核心觀點(diǎn)導(dǎo)讀
一是特許經(jīng)營(yíng)可分為基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)和商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)；
二是特許經(jīng)營(yíng)不是行政許可，不是計(jì)劃體制，不等同于壟斷經(jīng)營(yíng)，而是一種經(jīng)營(yíng)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)權(quán)；
三是必須明晰特許經(jīng)營(yíng)與PPP的關(guān)系，否則已簽約的PPP項(xiàng)目普遍違規(guī)；
四是尊重歷史，不搞兩個(gè)相互否定，不能以PPP否定過(guò)去的特許經(jīng)營(yíng)；
五是洋為中用，結(jié)合國(guó)情，構(gòu)建所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、監(jiān)督權(quán)三權(quán)分離的中國(guó)特色PPP制度；
六是保護(hù)社會(huì)資本投資權(quán)益，授予其特許經(jīng)營(yíng)權(quán)；
七是社會(huì)資本有了特許經(jīng)營(yíng)權(quán)不能任性，必須嚴(yán)格按照合同和標(biāo)準(zhǔn)提供公共服務(wù)。
近幾年來(lái)，國(guó)內(nèi)PPP發(fā)展突飛猛進(jìn)，成績(jī)有目共睹，但也出現(xiàn)了一些問題。特別在一些關(guān)鍵性問題認(rèn)識(shí)上，相關(guān)方面的分歧越來(lái)越大，給PPP可持續(xù)發(fā)展帶來(lái)了隱患。
一、共識(shí)不夠，朝令夕改，社會(huì)資本何以心安？
PPP經(jīng)過(guò)3年的大力推廣，其基本理念已獲得普遍認(rèn)可。應(yīng)該說(shuō)，在加強(qiáng)績(jī)效考核、平等履約、防止明股實(shí)債、禁止固定回報(bào)等方面的共識(shí)越來(lái)越多，這是可喜的一面。但在管理體制、PPP合同性質(zhì)、PPP與特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系等方面的認(rèn)識(shí)，還存在不少分歧。比如對(duì)PPP合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，有的認(rèn)為是行政合同，有的認(rèn)為應(yīng)是民事合同，還有點(diǎn)認(rèn)為二者兼而有之，而不同合同性質(zhì)的定位，將會(huì)導(dǎo)致爭(zhēng)端解決方式的截然不同。再比如PPP與特許經(jīng)營(yíng)的關(guān)系，有的認(rèn)為二者沒有關(guān)系，有的認(rèn)為PPP包含特許經(jīng)營(yíng)。
上面這些涉及PPP頂層設(shè)計(jì)的關(guān)鍵問題如不能盡快形成共識(shí)，PPP法規(guī)制度建設(shè)難度加大，PPP制度不確定性加大，社會(huì)資本的投資風(fēng)險(xiǎn)加大。制度不穩(wěn)定、朝令夕改，社會(huì)資本難以安心，如此怎能和政府長(zhǎng)期合作呢。實(shí)際上，從近幾年實(shí)踐看，部分社會(huì)資本的短期行為越來(lái)越明顯，重投資建設(shè)、輕運(yùn)營(yíng)管理，重施工利潤(rùn)、輕運(yùn)營(yíng)利潤(rùn)，這與整個(gè)PPP制度環(huán)境不穩(wěn)定、政策變化快、朝令夕改等不無(wú)關(guān)系。
二、不能望文生義，特許經(jīng)營(yíng)不是行政許可、計(jì)劃體制
1、基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)不同于商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)。
基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)定義是：政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中國(guó)境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過(guò)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)（《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》2015年6部委25號(hào)令）。商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)定義為：指特許者將自己所擁有的商標(biāo)、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營(yíng)模式等以特許經(jīng)營(yíng)合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規(guī)定，在統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用（商務(wù)部《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》）。
基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)與商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)有著本質(zhì)不同：一是適用領(lǐng)域不同。前者適用于公共產(chǎn)品或公共服務(wù)領(lǐng)域，后者適用私人產(chǎn)品或商業(yè)領(lǐng)域。二是投資回報(bào)機(jī)制不同。前者是政府付費(fèi)或使用者付費(fèi)等，后者是授權(quán)人不向被授權(quán)人收費(fèi)，如加盟費(fèi)、品牌使用費(fèi)等。三是選擇方式不同。前者投資者需要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)的方式獲得投資經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)，后者一般不需要通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)。四是政府承擔(dān)責(zé)任不同。前者政府不僅承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，還承擔(dān)公共服務(wù)的兜底，包括民生政治責(zé)任；后者政府只承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，投資者完全自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。五是授予主體不同。前者授權(quán)主體是政府，后者授權(quán)主體為企業(yè)。六是市場(chǎng)化程度不同。后者通過(guò)自己開發(fā)，可以培育市場(chǎng)需求，市場(chǎng)化程度高；而前者的市場(chǎng)需求投資者很難獨(dú)立培育，需要政府承諾比較低需求。
2、特許經(jīng)營(yíng)不是行政許可。
近年來(lái)，有人認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)屬于行政許可，將二者混為一談。《行政許可法》規(guī)定了行政許可事項(xiàng)設(shè)置的六種情況：（1）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。據(jù)2004年建設(shè)部以及2015年6部委規(guī)章對(duì)特許經(jīng)營(yíng)的定義，特許經(jīng)營(yíng)既不是特定活動(dòng)、特殊資質(zhì)，不是市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，也不在上述5個(gè)明確的范圍內(nèi)。對(duì)于特定行業(yè)的準(zhǔn)入限制，不管是特許經(jīng)營(yíng)模式，還是非特許經(jīng)營(yíng)模式（公建公營(yíng)），都需要獲得相應(yīng)行業(yè)資質(zhì)，也就是需要相應(yīng)的行政許可。比如燃?xì)饨?jīng)營(yíng)、生活飲用水衛(wèi)生，對(duì)所有進(jìn)入企業(yè)（不管是什么模式）都需要經(jīng)營(yíng)許可證。另外，設(shè)置行政許可事項(xiàng)必須有明確的上位法依據(jù)，到目前為止，還沒有哪部法律法規(guī)明確將基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)定為行政許可事項(xiàng)。
3、特許經(jīng)營(yíng)不等同于壟斷經(jīng)營(yíng)。也有人認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)是政府壟斷經(jīng)營(yíng)。
政府壟斷經(jīng)營(yíng)，我國(guó)古代早已有之，漢代推行的鹽、鐵、酒專賣制度等，是典型的政府壟斷市場(chǎng)專營(yíng)制度。特許經(jīng)營(yíng)不是特許專營(yíng)，不能說(shuō)是政府壟斷市場(chǎng)行為。實(shí)際上，在公共產(chǎn)品領(lǐng)域，不管采用什么模式（公建公營(yíng)、PPP、特許經(jīng)營(yíng)），或多或少存在一定的壟斷，很多還是具有天然壟斷屬性，比如管網(wǎng)一體化的供水PPP，對(duì)當(dāng)?shù)赜脩舳裕褪菈艛嘟?jīng)營(yíng)。也有的是政府對(duì)社會(huì)資本承諾形成的服務(wù)壟斷，比如政府承諾某收費(fèi)的隧橋鄰近區(qū)域，一定年限內(nèi)不得新建具有相應(yīng)替代功能的隧橋，由于沒有別越江路徑，那么這座收費(fèi)的隧橋就構(gòu)成了壟斷服務(wù)，這種有政府承諾的越江設(shè)施PPP項(xiàng)目比較常見。
